一、常见法律风险分析

　　(一)转包、违法分包引起的法律风险

　　在建筑业利润微薄的形势下，建筑企业转包和违法分包的行为屡见不鲜，存在较大法律风险。

　　1. 直接风险。建筑法、合同法和招标投标法等法律法规，均禁止工程转包和非法分包，若有此行为，总包方将面临以下法律风险：一是被收缴转包和违法分包的违法所得;二是被处以行政罚款;三是被限定市场准入。我国的铁路工程信誉评价和公路工程信誉评价标准中明确规定：如果发现施工单位存在转包、非法分包行为，总包方的信誉等级直接降至D级。

　　2. 间接风险。对总包方而言，转包、非法分包还存在三种间接法律风险：一是对分包方发生的大小安全事故承担连带责任;二是对分包方承包工程中发生的经营行为承担连带责任;三是对分包工程的质量事故承担责任。

　　而且，在转包、违法分包行为中，对于总包方而言，相对主体为自然人的风险远远大于相对主体为具有独立法人资格的法人。原因有四方面。

　　一是与自然人签订合同无论在何种情况下皆是无效合同，而依据现行法律法规，如果分包人具有独立法人资格和一定资质等级且经业主同意可进行部分工程分包。在实践中，行政执法机关对此违法行为的处罚力度也较小。

　　二是自然人与法人相比偿债能力较差。一些自然人因实力较弱，在材料采购、设备租赁等方面常常以总承包人名义对外经营，甚至有些未能结清债务一走了之。若债权人诉之法院，总承包人往往承担连带责任。而承担连带责任后因自然人转移财产或消失造成行使追偿权困难。

　　三是自然人在施工过程中履约能力较差。一些自然人施工进度、工程质量屡出问题，被清理出场。当清场时，个别分包人不顾自身信誉，纠集闲散人员进行阻工、趁机向总承包人索要清场费。

　　四是自然人所使用劳务工人与总承包人之间是否存在事实劳动合同关系，也是总包方不可忽视的风险。

　　(二)先干活后签约引起的法律风险

　　一是在合同签约前分包方对内对外发生的纠纷不好界定。如签约前若发生清场，对工程单价、工程量的认定，双方难免扯皮。

　　二是合同签订的程序不符合法律规定，造成合同生效时间与履约时间不符。

　　三是后期合同谈判陷入被动。因为分包方先入为主，在合同单价、工程量、违约条款、管辖条款等重要条款上，总包方陷入被动。

　　四是若合同主要条款未达成共识，存在清场等经营风险。

　　(三)管理不到位引起的法律风险

　　一是项目计量程序不规范。

　　二是项目完工后结算不及时，将小矛盾演变成了大矛盾。有的项目分包方工程早就完工了，但迟迟不予结算，导致分包方起诉封账，结果是“赔了夫人又折兵”，不但要付工程款，而且还得支付诉讼费、违约金、利息等。

　　三是对分包方层层转包的行为听之任之，没有采取有效措施。

　　四是履行合同不认真。履行合同时务必慎重，否则，就会形成不利的事实和证据。有的项目没有意识到这一点，给分包方的材料商批条子、代付款，分不清两者的法律关系。

　　五是变更、解除手续不全。分包方已退场，但项目没有解除合同，使双方的法律关系处于悬而未决的状态。而项目又组织新的分包方进场，形成新的分包关系，使新旧分包方所完成的工程量不易分清。

　　六是印章管理失控。有些项目为规避检查和便于统一管理，经常将分包方进行内部编制并为其刻制内部公章。由于对刻制公章没有妥善管理，造成分包方以此公章对外从事经营活动，形成了“表见代理”。一旦发生法律纠纷，没有授权的被代理人(总包方)就要对善意相对人承担责任。

　　七是提供担保。有些分包方因经济实力弱，在对外发生业务时，相对人为保障自己债权得以充分实现，往往要求总包方进行担保。而总包方的个别办事人员缺乏法律意识，在未充分考虑风险的情况下给对方加盖项目部公章，形成了担保的事实。

　　八是代分包方支付债务。在项目管理过程中，代外协队伍支付债务而后扣其工程款的行为并不鲜见。此种代付行为本身没有错，但往往由于手续不健全，可能引起法律风险。

　　九是基础资料不扎实。目前，项目基础资料不扎实的事实大量存在，如对分包方进行的材料供应、税款的扣缴、变更费用的承担等应承担的费用没有其签字，仅有总包方扣款单;甚至与分包方的结算单上也仅有总包方签字。如果出现纠纷，按照证据规则，总包方将处于被动。

　　另外，由于大多数分包方抗风险能力弱，导致其在没有赚到预期利润时不讲诚信，结算时想尽办法“补救”;还有个别分

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