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我国施工承包合同索赔制度的缺陷及完善的建议
作者:王蕾  姜…  文章来源:本站原创  点击数  更新时间:2009/9/1 16:35:55  文章录入:21cpmzhang  责任编辑:21cpmzhang

的抵押就归银行所有。而承包商无论业主是否已经向银行存入相应的合同价款,都按照工程进度直接到银行取回合同规定的价款。

  这样,一方面保证承包商即时收到工程合同价款,即时开工,不延误工期,避免了因为业主资金不到位而引起的承包商与业主的索赔。另一方面,避免了以前业主直接向承包商支付工程款时带来的地位不对等。也限制了业主反索赔时,直接从工程款中扣除反索赔费用的权利。在这样一个地位相对平等的前提下,业主与承包商之间索赔与反索赔就可顺利进行了,承包商不再害怕工程合同价款直接被业主扣除,他们之间的索赔与反索赔都要通过相应的程序才能实现。

  (二)允许协商

  “关系就是生产力”这种观念对人们有一定的影响,这是在中国社会的大背景下客观存在的,应正确地看待这个问题。现在很多人将这个观念看作一条社会定律。清楚地认识到这个问题后,笔者认为,为了适应社会,就应该用好这条规律。合同中可规定,当业主与承包商之间出现问题时,可由双方自行协商解决,协商的结果要作为合同的补充内容。协商结果的工程款可不再以银行为中介来支付,直接在合同的补充内容中说明哪一方因何原因向另一方追加或补偿多少工程款。当任何一方不满意协商结果,有争端发生时,可上报争端裁决委员会来解决。

  (三)采用争端裁决委员会来解决争端

  当业主与承包商出现争端时,由于监理工程师难以保证其公正性,所以笔者建议取消监理工程师的公正性地位,采用争端裁决委员会(DAB)来解决争端。

  1999 年新版《施工合同条件》中,在一般条件中就写明了采用争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board,以下简称“DAB”)来解决争端,取消了监理工程师的公正性地位。争端裁决委员会是指业主和承包商按照《施工合同条件》第20.2款规定,在投标书附录中规定的日期前,联合任命一个争端裁决委员会,双方发生争端时应由DAB进行裁决的一种争端解决方式。我国的建设监理制度是参照国际惯例并结合中国国情建立起来的。FIDIC条款是我国建立监理制度的主要参照对象。FIDIC条款以及国际施工管理发展中有关监理工程师地位的变化,对我国监理事业的发展也有借鉴作用。建设监理制度的进一步发展,要求对监理工程师进行合理定位。我国建设监理制度将公正性作为一大属性,但长期以来,监理工程师的独立性问题没有很好地解决,根本就谈不上公正性,在实际中也很少有监理工程师作为公正第三方的情况。因此,监理的公正性在某种程度上讲只是徒有其名,应该取消监理工程师的公正性,明确监理工程师就是代表业主来管理工程项目,代表的是业主的利益,这样做不单是与国际接轨,更是为了强调监理的本质,也与工程实际情况更为符合。

  因此,当业主与承包商出现争端时,可先采用协商的方法,如果任何一方不满意协商的结果时,就直接采用争端裁决委员会来解决争端。(作者单位:石河子大学水利建筑工程学院)

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